공인중개사 민법 핵심 테마 9 _ 무효와 취소

무효와 취소 전체 흐름 및 필수 암기 사항

구분	무효	취소
의의	처음부터 당연히 효력이 발생하지 않는것	일응 유효한 법률행위를 소급적으로 소멸시키는 것
주장권자	누구든지 주장	취소권자에 한하여 주장 가능
주장기간	제한 X	추인할 수 있는 날로 부터 3년 법률행위를 한 날로 부터 10년

 

[ 법률행위의 무효와 취소에 전체 흐름 ]

 

1. 무효

1-1 일부 무효의 법리 : 전부 무효가 원칙

제137조(법률행위의 일부무효)  법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

** 요건 : 

    1) 나머지 부분이 유효로 되기 위해서는 법률행위의 일체성과 분할 가능성이 있어야 하며,

         당사자의 의사가 있어야 함

    2) 이때 당사자의 의사는 가상적 의사임 (실재적 의사 X)

 

 

1-2 무효행위의 전환

제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

** 요건

    1) 다른 법률행위로써의 요건을 구비할 것

    2) 다른 법률행위를 의욕 하였을 거라는 당사자의 의사가 인정될 것 (실재적 의사 X)

 

 

1-3 무효행위의 추인

제139조(무효행위의 추인)  무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

** 요건

   1) 추인 시에 새로운 법률행위의 유효 요건이 존재할 것

   2) 당사자가 무효임을 알고 추인할 것 (명시적 + 묵시적 추인 )

 

 

 

2. 취소

2-1 취소권

    1) 취소권자 : 제한능력자, 착오에 의한, 사기 강박, 대리인, 승계인

    2) 취소의 상대방 : 당해 취소할 수 있는 법률행위의 직접 상대방

    3) 취소의 효과 : 법률행위 성립 당시에 소급하여 무효 ( 부당이득반환의무 발생 )

 

2-2 취소할 수 있는 법률행위의 추인

    1) 의의 : 취소권자가 취소권을 행사하지 않겠다는 의사표시

    2) 요건

         ** 추인권자는 귀소권자에 한정됨

         ** 취소의 원인이 종료하여야 함

         

2-3 취소권의 단기 제척기간

    ** 주장 기간 : 추인할 수 있는 날로부터 3년 , 법률행위를 한 날로부터 10년 내

 

 

[ 필수 암기 사항 ]

 

1. 불성립 : 무효와 취소에 관한 규정 적용될 여지 X

 

2. 계약이 무효 또는 취소된 경우 : 부당이득 반환의무 O , 손해배상 청구 X

     cf.  해제 : 원상회복의무 O 손해배상 청구 O

           해지 : 청산의무 O 손해배상 청구 O

 

3. 일부 무효 (일부 취소)

3-1 원칙 : 전부 무효 (취소)

3-2 분할 가능성 + 가상적(가정적) 의사 -> 나머지 유효

 

4. 무효행위의 추인

4-1 강행규정 위반, 사회질서위반, 불공정한 법률행위 : 추인 -> 무효

4-2 당사자가 무효임을 알고 추인 : 새로운 법률행위 -> 소급효 X (장래효)

4-3 취소한 법률행위 추인 : 새로운 법률행위 -> 소급효 X (장래효)

 

5. 제한 능력자, 포괄승계인 : 취소권자 O

 

6. 취소 : 소급하여 무효 ( 장래효 )

 

7. 추인 요건

7-1 취소의 원인이 소멸한 후 -> ex 착오와 사기를 안 후, 강박 상태에서 벗어난 후

7-2 제한능력자가 단독으로 한 법률행위 : 법정대리인이 추인

7-3 법정대리인 : 취소의 원인이 소멸하기 전 추인 O

 

 

필수 암기 사항 정리

 

1. 불성립 : 무효와 취소에 관한 규정 적용될 여지 X

   ** 계약의 본질적인 내용에 대하여 불합의가 있는 경우, 계약을 취소할 수 있다 (X)

 

 

2. 계약이 무효 또는 취소된 경우 : 부당이득 반환의무 O , 손해배상 청구 X

     cf.  해제 : 원상회복의무 O 손해배상 청구 O

           해지 : 청산의무 O 손해배상 청구 O

    ** 매매 계약의 당사자가 사기를 이유로 매매계약을 취소한 경우, 채무 불이행으로 인한 손해배상

        책임은 발생할 수 없다

     ** 무효인 법률행위의 내용에 따른 법률효과를 침해한 것처럼 보이는 위법행위가 있더라도

         그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다. 

     ** 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해한 것처럼 보이는 채무 불이행이 있다면 채무불이행으로

         인한 손해배상을 청구할 수 있다 (X)

 

 

3. 일부 무효 (일부 취소)

3-1 원칙 : 전부 무효 (취소)

3-2 분할 가능성 + 가상적(가정적) 의사 -> 나머지 유효

     ** 법률행위의 일부분이 무효인 경우, 나머지 부분은 유효임이 원칙이다 (X)

 

 

4. 무효행위의 추인

4-1 강행규정 위반, 사회질서위반, 불공정한 법률행위 : 추인 -> 무효

4-2 당사자가 무효임을 알고 추인 : 새로운 법률행위 -> 소급효 X (장래효)

4-3 취소한 법률행위 추인 : 새로운 법률행위 -> 소급효 X (장래효)

    ** 반사회적 법률행위도 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위를 한 것으로

        본다. (X)

    ** 무효인 법률행위의 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

    ** 매도인이 통정한 허위의 매매를 추인한 경우, 다른 약정이 없으면 계약을 체결한 때로부터

        유효로 된다. (X) 

     ** 취소할 수 있는 법률행위를 적법하게 취소한 후에는 무효인 법률행위로써도 다시 추인

         할 수 없다. (X)

     ** 취소의 원인이 소멸한 후에 취소된 계약을 다시 추인하게 되면 계약체결 시에 소급해서

         유효로 된다. (X) 

     

5. 제한 능력자, 포괄승계인 : 취소권자 O

     ** 미성년자가 한 법률행위는 그가 단독으로 유효하게 취소할 수 없다. (X)

     ** 착오로 인하여 취소할 수 있는 법률행위를 한 자의 포괄승계인은 그 법률행위를 취소할 수 있다. 

 

 

6. 취소 : 소급하여 무효 ( 장래효 )

     ** 취소된 법률행위는 원칙적으로 처음부터 무효인 것으로 본다.

     ** 법률행위가 취소되면, 그 법률행위는 취소한 때부터 무효가 된다. (X)

 

 

7. 추인 요건

7-1 취소의 원인이 소멸한 후 -> ex 착오와 사기를 안 후, 강박 상태에서 벗어난 후

7-2 제한능력자가 단독으로 한 법률행위 : 법정대리인이 추인

7-3 법정대리인 : 취소의 원인이 소멸하기 전 추인 O

     ** 법정대리인은 취소의 원인이 소멸하기 전에도 추인할 수 있다.

     ** 제한능력자의 법률행위에 대한 법정대리인의 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야

         그 효력이 있다. (X)

 

총평

 

법률행위의 무효과 취소 테마는 시험에서 단독 문항으로도 출제되고, 각 테마에서 개별 지문으로도 출제되니 정확한 정리가 필요합니다. 

 

우선 무효와 취소의 정확한 정의를 이해하고 그 둘의 공통점과 차이점을 정리해서 혼동이 오지 않도록 해야 합니다. 실제로 무효와 취소가 나중에 해제 해지와도 혼동이 오게 되기 때문에 우선 무효와 취소 테마를 정확히 암기하시고, 거기에 해제 해지와도 교차 확인하면서 시험장에서 정확하게 구분해서 문제를 푸셔야 합니다. 

 

무효와 취소 테마의 경우 실제 기출을 보더라도 난이도 상으로 처리해서 나오는 테마가 거의 아니기에 정확하게 내용을 암기해서 혼동만 없다면 득점을 하시는 데에는 크게 어렵지 않다고 판단합니다.  하지만 굉장히 헷갈리는 테마인 만큼 무효와 취소, 해제 해제의 경우는 구분해서 정리하시길 바랍니다.